辩护人芜湖刑事律师：芜湖市弋江区人民检察院指控被告人刘某某、张某某、闻某、向某犯贪污罪，于2018年1月2日向本院提起公诉，本院立案后依法组成合议庭，于2018年2月2日公开开庭进行了审理。芜湖市弋江区人民检察院指派检察员李跃出庭支持公诉，被告人刘某某、张某某、闻某、向某及辩护人芜湖著名刑事辩护律师到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
公诉机关指控：2008年，由芜湖市弋江区弋江桥街道办事处托管的原芜湖市向某木器厂启动拆迁改制工作，被告人刘某某、张某某、闻某作为留守人员协助政府进行拆迁等工作。在厂区拆迁过程中有六户困难职工虽经拆迁公司及留守人员工作仍不愿搬走，对此，弋江桥街道办事处要求拆迁公司进行汇报，作为拆迁方负责人的被告人向某将该情况告知留守人员，刘某某、张某某和闻某商议后，隐瞒均已享受过房改政策并有房居住的事实，以芜湖市向阳木器厂的名义向弋江桥街道办事处出具了包括三名留守人员在内的共九户在厂内长期居住要求按照房改政策予以解决的报告，虚假汇报其三人在厂内长期居住且拆迁无处可住的情况，连同六户困难职工向上汇报。后由区建委、区重点局、弋江桥街道办事处和拆迁公司等会议决定，允许以房改政策解决。刘某某、张某某、闻某从而各自购买面积并拆迁安置，其中刘某某购买厂房面积68平方米，安置到江城国际瑞华苑9幢5单元502室，骗取国有资产184930.65元；张某某以其岳父朱某名义购买厂房面积63.3平方米，安置到江城国际瑞华苑9幢5单元302室，骗取国有资产176393.3元；闻某购买厂房面积84平方米，安置到江城国际瑞华苑17幢3单元401室，骗取国有资产219525.3元。三人在拆迁安置之后为了对向某表示感谢，每人拿出2000元由张某某买了香烟送给向某及其拆迁公司的相关人员。
被告人向某在对原芜湖市向某木器厂西街宿舍拆迁过程中，为了得到拆迁安置房，经刘某某、张某某和闻某同意，以其母亲吴某荣的名义购买多余公摊面积19.17平方米，另又自行购买16.73平方米，后安置到金域蓝湾C区17幢1单元1702室，骗取国有资产81848.74元。
公诉机关据以指控的证据有被告人刘某某、张某某、闻某、向某的供述，证人周某1、薛某、陈某等人的证言，房地产估价报告，户籍人口信息、房屋拆迁补偿安置协议等书证。
公诉机关认为，被告人刘某某、张某某、闻某身为芜湖市向某木器厂留守人员，利用职务便利伙同被告人向某共同骗取国有资产662697.99元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条、第二十五条第一款之规定，应当以贪污罪（属共同犯罪）追究四被告人的刑事责任。
被告人刘某某、张某某、闻某对起诉书的指控无异议，被告人向某对起诉书指控的事实无异议，但认为其不构成贪污罪。
被告人刘某某辩护人芜湖律师认为：一、对起诉书指控被告人刘某某构成贪污罪的定性有异议。刘某某既不是国家工作人员也不是受国家委托的工作人员，其行为应该是构成职务侵占罪。1、起诉书查明的2008年向某木器厂启动改制工作与事实不符。所谓改制是指企业改变资本结构、组织形式、经营管理模式的统称，但从《芜湖市向某木器厂改制工作方案》（卷二P81-84）中的改制形式“企业实行关门走人，职工与企业解除劳动合同，一次性给予职工经济补偿”。根据《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》第十七条、第十八条的规定，本案中向某木器厂实际上是决定终止企事业而非改制。同时根据目前工商系统中检索到的信息，该厂的经营状态是吊销而非注销。公司类型依然是集体所有制。因此，向某木器厂是终止，而非改制，集体财产不存在转化为国有财产的问题。2、被告人刘某某的留守人员身份不等于受委托。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出，刑法第三百八十二条第二款规定的“受委托管理、经营国有财产”，是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。而本案中，刘某某等人作为留守人员是由向某木器厂集体决定而非受委托或行政任命，其本质上是在履行集体企业职工的职务行为。在留守期间，各被告人的工资也均由向阳木器厂以厂房出租收入支付而非弋江桥街道或弋江区政府支付。所以不能把刘某某留守人员的身份等同于刑法第三百八十二条第二款所规定的受委托管理、经营。3、被告人刘某某协助政府拆迁不等于受委托。向某木器厂作为被拆迁人，刘某某等人作为该厂留守人员协助拆迁，是其配合拆迁，支持政府工作的行为，并不是受委托的身份。刘某某等人协助内容，也主要上配合拆迁公司丈量拆迁面积、动员厂内职工搬迁，该协助行为的内容也不符合刑法第三百八十二条第二款受委托的定义。4、被告人刘某某占有的是集体企业财产，符合职务侵占罪的构成。刘某某利用职务便利侵占的是原向某木器厂的财产。刘某某的欺骗行为是发生在享受房改政策的过程中。其通过隐瞒自己不符合享受房改条件的事实，获得了政府的批文，并从集体企业财产中划出相应面积享受了房改。刘某某的欺骗行为正是利用其集体企业留守人员职务便利的表现，完全符合职务侵占罪的构成。至于之后的拆迁安置，实际上是拆迁人根据政府批文及被告人在厂区内拥有房屋的事实而发生，在这个过程中，被告人没有虚构事实，拆迁人也没有任何错误认识。综合以上四点，刘某某不符合贪污罪的构成要件，应当以职务侵占来定罪。二、被告人刘某某不构成诈骗罪。1、刘某某侵占的系集体企业财物。从本案的拆迁背景来看，被拆迁人在拆迁时既可选择货币补偿，也可选择房屋安置补偿，两种补偿方式在实质上并无不同。即刘某某在拆迁时选择房屋安置补偿，不过是金钱具象为房产而已。2、本案中拆迁人既没有错误认识，也没有受到损失，不符合诈骗罪的构成要件。刘某某确有实施欺骗的行为，但这种欺骗仅是其利用职务便利的一种表现方式，其用不实的报告上报区政府相关部门会议，并根据会议精神制作了相应的居住面积凭证。但在随后的拆迁安置过程中，拆迁人是根据会议纪要及相关居住面积凭证与刘某某签订拆迁安置协议，其不存在任何的错误认识，后果只是将原应补偿给木器厂的价值补偿给了被告人，损失亦无从谈起。三、被告人刘某某具有法定和酌定的减轻、从轻处罚情节。刘某某是在尚未受到讯问、未被采取强制措施的情况下，到检察院投案并如实供述犯罪事实的，故其构成自首；被告人已全部退赃，没有前科，认罪悔罪，且已满69周岁。综上，恳请法庭充分考虑辩护人的上述意见，秉持罪责刑相适应的原则及刑法的谦抑精神，结合其量刑情节，以职务侵占罪对刘某某判处缓刑。
被告人张某某辩护人芜湖律师认为：关于定性同意第一被告人芜湖律师观点。1、从时间上看是先拆迁后改制，不存在受委托管理。2、从量刑上看，被告人张某某构成自首。3、三张某某的行为都是在办事处的默许下进行，请法庭酌定考虑。
被告人闻某辩护人芜湖刑事辩护律师认为：起诉书事实不清，证据不足，指控闻某构成贪污罪属定性错误，其应当构成职务侵占罪。一、关于本案的事实。1、起诉书查明的“2008年由芜湖市弋江区弋江桥街道办事处托管的原向某木器厂启动拆迁改制工作”与事实不符。向某木器厂的拆迁与改制并非同步进行，而是拆迁在前，改制在后。集体企业的改制需经过严格的程序，根据《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》规定，职工代表大会是集体企业的权力机关，改制这一关系集体企业的重大经营决策必须经职代会讨论通过后方能开展，政府及主管机构只能起监管、行业指导的作用，集体企业的改制是企业的兼重组，而非政府兜底改制费用的买断行为，未经职代会对改制方案的讨论通过，不存在启动企业改制。公诉机关提供的证据材料向某木器厂的改制方案（卷二P81-84）载明，企业的改制形式：实行企业关门走人，职工与企业解除劳动合同，一次性给予职工以经济补偿。据此不难看出，向某木器厂的所谓改制实际上是企业的内部清算。虽然此后向阳木器厂就改制的具体实施工作向弋江桥街道办事处请示，但并无其他证据证明该企业改制的具体实施工作的进程、最终状况如何，企业的财产如何界定、企业的性质有无发生改变。公诉机关提供的证据：会议纪录、改制方案（卷二P77-84）均证明了向某木器厂职代会讨论并通过企业改制的时间是2009年5月13日，而弋江桥街道办事处文件、向阳木器厂（09）年32号文件（卷二P85-87）都充分证明了向某木器厂的改制工作是2009年5月15日正式启动。而闻某、刘某某、张某某签订的拆迁安置协议书时间分别是2009年4月16日、2009年4月17日、2009年4月17日，即企业拆迁在前，改制在后。2、被告人闻某自2000年后实际占用、使用用以置换拆迁安置房的厂房的事实。1999年闻某以自己父亲的名义购置了厂里分给自己的一间宿舍，面积仅19平方米，一家三口居住，后因女儿长大，生活多有不便，被告人向厂领导书面申请并经审批同意后，借得厂内烘房暂住、堆放物品，该处亦为其在拆迁安置中重复享受房改优惠政策购置的面积，上述事实有闻某的供述（卷一P191）、张某某的供述（卷一P183-184）予以证明，其在拆迁前有通过正常手续获得并借住厂房的事实，与起诉书中“虚假汇报其三人在厂内长期居住”不符。二、关于本案的定性。1、被告人所在单位向某木器厂为集体所有制企业，该企业没有国家投资的国有资产或国有股份，企业的财产属于全厂职工集体所有，并非国有资产。2、被告人在企业已无正常生产经营的情况下作为留守人员承担留守职责，依然是与该企业签订劳动合同、建立劳动关系的员工，这一点从《劳动合同书》（卷二P71-73）载明的内容可以证明。《劳动合同书》签订于2010年2月1日，并且该证据充分证明直到合同签订时，向某木器厂的性质仍然是集体所有制企业，被告人系集体所有制企业员工。作为留守人员，其身份并非由国家机关、企业行政主管部门的任命、委托，只是时任厂长、本案的第一被告人刘某某根据企业留守工作的实际需要对其口头通知的结果，留守人员身份不等于受委托。留守期间，被告人包括其他留守人员的工资均由向某木器厂以厂房出租等收入支付，也非由弋江桥街道或弋江区政府支付。3、被告人协助政府拆迁不等于受委托。向某木器厂作为被拆迁人，被告人作为企业的留守人员为具体拆迁事项（包括与厂内承租户拆迁对接、协调）与拆迁公司进行接触、商谈，属于其工作范畴，亦是为企业的自身利益，尽留守职工的本职，被告人虽然供述“受办事处委托一直在协助政府做拆迁的相关工作”，但其本意是作为被拆迁人的员工配合拆迁公司拆迁，支持政府工作的行为，并不是受委托的身份，国家机关、行政主管部门也没有任何形式的发文、委托被告人协助政府进行拆迁等工作。被告人的身份既不属于《刑法》规定的国家工作人员，也不属于起诉书指控的《刑法》第三百八十二条第二款规定的受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，不符合贪污罪的主体资格。起诉书对主体资格的认定是错误的，指控被告人构成贪污罪显然不能成立。三、被告人侵占的财产应属于向某木器厂劳动者集体所有，不属于国有资产。被告人侵占的是向某木器厂的厂房，并不是安置房本身，其是利用职务之便通过房改先取得了向某木器厂的房地产权，最终获得的安置房是通过与拆迁公司发生民事行为，即签署拆迁安置协议书置换而来。单就签署拆迁安置协议书，置换房地产权本身来说，是一种合法的民事行为。向某木器厂在拆迁时系城镇集体所有制企业，并非国有企业，其拆迁时的资产应当属于该单位劳动者集体所有，不属于国有资产。因此，闻某侵占的资产属于向某木器厂劳动者集体所有，不属于国有资产。四、被告人的行为不构成诈骗罪。理由同第一被辩护人。五、被告人的行为构成职务侵占罪。被告人利用职务之便，通过困难职工身份及房改低价购买本单位房地产权，再经拆迁取得安置住房。主要因其主观上法律意识淡薄，认为“政策允许，自己也是老职工，住房条件也不好，也想解决自己的住房条件”，才在客观上利用职务之便，将自己纳入到困难职工之中，连同第一、第二被告人一并向政府打报告，继而购得部分厂房的房地产权，取得安置住房。结合被告人的集体所有制企业员工身份，利用职务之便侵占本单位集体所有制企业资产，应构成职务侵占罪。六、被告人有自首情节，当庭认罪，悔罪，且在开庭前退出违法所得，系初犯、偶犯。综上，恳请法庭在查明事实的基础上正确适用法律，结合法定、酌定量刑情节对被告人从轻、减轻处罚。
被告人向某辩护人芜湖刑事律师认为：1、被告人仅仅是个体经营者，对本案定性同其余辩护人芜湖律师，2、被告人认罪态度好，当庭认罪悔罪；其退出违法所得；其系初犯；被告人母亲患有老年痴呆，父亲重病住院。综上，建议对其适用缓刑。
经审理查明：2008年，由芜湖市弋江区弋江桥街道办事处托管的原芜湖市向某木器厂启动拆迁，2009年5月15日正式启动改制，被告人刘某某、张某某、闻某作为留守人员协助政府进行拆迁等相关工作。
在厂区拆迁过程中，有六户困难职工虽经拆迁公司及留守人员工作仍不愿搬走。弋江桥街道办事处要求拆迁公司汇报情况，拆迁公司负责人即被告人向某将该情况告知刘某某、张某某和闻某等三名留守人员，通过拆迁中的沟通、联络，三人判断办事处主动听取汇报意味着解决安置，遂商议趁机将其三人一并上报。之后刘某某以“芜湖市向阳木器厂”的名义向弋江桥街道办事处出具了“关于对陶俊等九户在厂内居住的职工处理意见”（以下简称“意见”）。“意见”中的九户包括了刘某某、张某某、闻某等三人，且隐瞒了三人均已享受过房改政策并有房居住的事实，并虚构三人在厂内长期居住且拆迁后无房居住。后区建委、区重点局、弋江桥街道办事处和拆迁公司等多方召开会议，并形成“芜石路拓宽改造拆迁工作第三次会议纪要”：“意见”中的九户以房改政策解决。据此，刘某某、张某某、闻某从而各自购买厂房面积并享受拆迁安置。并分别于2009年4月16日、2009年4月17日、2009年4月17日签订拆迁安置协议书。其中刘某某购买厂房面积68平方米，安置到江城国际瑞华苑9幢5单元502室，经鉴定，市场估值为216001元，扣除其按房改政策购买厂房等费用，骗取国有资产184930.65元；张某某以其岳父名义朱某购买厂房面积63.3平方米，安置到江城国际瑞华苑9幢5单元302室，经鉴定，市场估值为219156元，扣除其按房改政策购买厂房等费用，骗取国有资产176393.3元；闻某购买厂房面积84平方米，安置到江城国际瑞华苑17幢3单元401室，经鉴定，市场估值为219156元，扣除其按房改政策购买厂房等费用，骗取国有资产219525.3元。后三人为感谢向某及其拆迁公司，每人拿出2000元由张某某购买香烟送给向某等人。
原芜湖市向某木器厂西街宿舍拆迁过程中，多出公摊面积19.17平方米。被告人向某为获得拆迁安置房，取得刘某某、张某某和闻某同意后，以其母亲吴某荣的名义购买下19.17平方米公摊面积，另自行购买16.73平方米，并于2009年11月21日签订拆迁安置协议书，后安置到金域蓝湾C区17幢1单元1702室，经其自己计算，骗取国有资产81848.74元。
另查明，被告人刘某某、张某某、闻某三人于2017年7月11日、被告人向某于同年8月8日接到检察机关电话后，均主动到检察机关，并在接受询问时如实作了陈述。
再查明，本院审理期间，被告人刘某某、张某某、闻某三人于2018年1月30日，退出全部违法所得，即184930.65元、176393.3元、219525.3元。被告人向某于2018年1月31日退出全部违法所得81848.74元。
本院认为：被告人刘某某、张某某、闻某身为单位留守人员，在单位拆迁安置工作中，伙同被告人向某，以非法占有为目的，以欺骗手段，隐瞒真相，虚构事实，开具虚假证明，骗取国家财产662697.99元，数额特别巨大，四被告人的行为均已构成诈骗罪，并属共同犯罪。公诉机关指控的犯罪事实成立，但对公诉机关指控四被告人构成贪污罪的意见，本院不予采纳。分析如下：本案中，无证据证明向某木器厂改制结束于何时，也无证据证明，被告人刘某某、张某某、闻某等三人利用非正式的留守人员的身份便利，采用欺骗手段，享受拆迁安置时，向某木器厂集体所有制的企业性质已发生改变，故刘某某等三被告人不是国家工作人员；另本案亦无证据证明刘某某、张某某、闻某三人受政府机关委托从事公务，三被告人的身份不符合贪污罪的主体构成要件，故不构成贪污罪，因此被告人向某亦不构成贪污罪。四被告人的辩护人芜湖律师一致认为，四被告人的行为构成职务侵占罪，对此辩护意见，本院不予采纳。分析如下：职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有。而本案证据即《芜湖市房屋拆迁补偿安置协议书》（侦查卷二P76）表明向某木器厂的拆迁补偿款属弋江区资产，即四被告人所侵占的资产所有权系弋江区，而非其所在单位向某木器厂；且四被人均系分别以个人名义进行拆迁安置。故四被告人的行为亦不构成职务侵占罪。被告人刘某某、张某某、闻某共同以非法占有为目的，利用留守人员的身份便利，伙同被告人向某通过隐瞒真相、虚构捏造事实、开具虚假证明等手段，获得拆迁安置，骗取国家财产共计662697.99元，四被告人的行为构成诈骗罪，并属共同犯罪。关于四被告人是否构成自首的问题：经查，四被告人均系接到检察机关电话后主动到检察机关，并均在接受询问时，如实陈述了自己的行为，后在多次供述中亦如实供述自己的罪行。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第㈠项的规定，四被告人均构成自首，可减轻处罚。对公诉机关四被告人构成坦白、不构成自首的意见，本院不予支持；对各辩护人芜湖辩护律师构成自首的辩护意见，本院予以采纳。四被告人均已退出全部违法所得，自愿认罪悔罪，对此可酌情从轻处罚，对各辩护人芜湖刑事辩护律师相关辩护意见，本院亦予以采纳。结合本案的案发领域、时代背景、事实、情节及社会危害性，本着罪刑相适应的原则，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二款之规定，判决如下：
一、被告人刘某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金70000元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）。
二、被告人张钢犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金70000元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）。
三、被告人闻某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金80000元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）。
四、被告人向某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金30000元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）。
五、违法所得662697.99元，予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向芜湖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。芜湖律师