1、承办律师：
沈楚雄，安徽金亚太（芜湖）律师事务所合伙人，刑事辩护中心副主任
许俊俊，安徽金亚太（芜湖）律师事务所律师，诈骗犯罪辩护部主任
2、案情简介：
公安机关指控：2022年6月至8月，潘某斌、潘某梅、杨某玲、杨某道、孙某明以发放免费礼品为诱饵组织当地老年村民参与，通过散放家电宣传单、多次抽奖及返还等额现金等方式，使参与活动的老年人相信活动中的所有物品均为免费赠送，活动中所交的所有钱款均等额退还；同时以做实验的方式虚构当地村民的饮用水已被污染，虚构所销售的净水机能净化水质，治疗疾病的功能，诱骗当地老年人购买净水机。潘某梅在每场活动的最后一天冒充销售的净水机的厂家领导身份上台讲话，谎称免费赠送空气净化器、净水机给村民，使村民相信购买的净水机的钱款会退还。事后，部分被害人因产品质量等原因要求退货，拨打潘某斌等人提供的售后服务电话，潘某斌等人拒绝接听或拒绝提供退货或维修服务。经查，潘某斌等人共销售净水机32台，骗取钱款61180元。
3、简要辩护进程：
2022年10月7日潘某梅因诈骗罪被公安刑事拘留，11月10日被检察院批准逮捕，11月15日移送检察院审查起诉，11月18日沈楚雄律师接受潘某梅家属委托。辩护人通过会见、阅卷初步认为本案定性错误，全案都不够成诈骗罪，此时正值疫情封控，辩护人电话联系检察官阐述辩护意见。12月14日案件退回补充侦查，12月22日第二次移送审查起诉，12月30日移送法院起诉并建议对全案被告人判处3年左右的的实刑。
根据公安部规定在看守所讯问犯罪嫌疑人必须同步录音录像，鉴于各被告人供述前后差异较大，辩护人向法院申请调取所有被告人在看守所内讯问同步录音录像，在得到没有的答复后，辩护人向法院提出将相关讯问笔录作为非法证据排除的申请，被法院驳回。2023年2月15日一审开庭，除孙某明认罪认罚外，其余四名被告人的辩护人均出庭做全案无罪辩护。2023年6月19日，一审判处潘某梅有期徒刑3年3个月，潘某斌有期徒刑3年，杨某道有期徒刑2年，杨某玲、杨孙某明缓刑。
一审宣判后，判处实刑的潘某斌、潘某梅、杨某道均提起上诉，潘某梅家属决定继续委托沈楚雄律师、许俊俊律师代理二审，9月15日二审开庭，辩护人继续出庭做全案无罪辩护。庭审结束后，辩护人与二审法官沟通，二审法官对辩护人的辩护观点表示认可，提出如果辩护人说服上诉人认罪并提前交纳罚金退赃，可以全案改判缓刑，辩护人在征求上诉人及其家属意见后，同意了这一方案，此后按照二审法院要求重新提交了罪轻辩护的上诉状（替换掉之前无罪辩护的上诉状）。11月3日二审第二次开庭，全案上诉人当庭认罪，辩护人也出庭做罪轻辩护。
一审判决书
4、办理结果：
2023年12月1日二审法院改判全案所有被告人缓刑，羁押了420天的潘某梅终于重获自由。
5、案件亮点：
本案是一起实质无罪案件，被告人及其家属是否能同辩护人一起坚持到最后尤为关键。销售型诈骗的罪与非罪以及刑事诈骗与民事欺诈的区别，一直以来存在广泛的争议，本案中公诉机关的入罪逻辑实际上分为两个，一是被告人通过免费抽奖使被害人误认为净水机是赠送的，相应钱款第二天会返还而被骗，二是被告人虚假宣传产品功能及虚构当地水污染使被害人产生错误认识交付财物。辩护人通过详细剖析全案证据材料，在一审中将公诉机关最致命的第一个入罪逻辑打掉，一审法院仅按照虚假宣传认定被告人构成诈骗罪，一审中潘某梅被判处3年3个月全案最重，看似一审辩护失败，但实则成功了一大半。一审宣判后，被告人及家属选择继续信任辩护人，正是因为辩护人、被告人及其家属的的坚持，才有了二审中的两次开庭，最后取得了全案改判缓刑的结果，最后的判决也离不开二审法官的理解和支持，可以说每个成功案件都需要法官的成就，在此向本案的二审法官致敬。
二审判决书
辩护词
安徽金亚太（芜湖）律师事务所接受被告人潘某梅家属的委托，指派我担任其辩护人。现根据法庭查明的事实，结合有关法律规定，发表辩护意见如下：
一、起诉书指控被告人“通过散放家电宣传单、多次抽奖及返还等额现金等方式，使参与活动的老年人相信活动中的所有物品均为免费赠送，活动中所交的所有钱款均等额退还”与事实不符。
各被告人均当庭供述：在活动现场会让村民花十元兑换事先准备的卡片，参与第二天的抽奖，无论是否中奖，都会将十元还给村民，中的奖品也让村民免费拿走。上述各被告人的当庭供述可以与被害人吴某舟、檀某旗、王某珍、尤某芳、吴某贵、曹某娥、胡某华、陈某水、尤某森、耿某喜、王某娥、胡某荣、胡某祥、吴某平、吴某山、王某红、葛某香、代某梅、张某毅、王某春、李某军的陈述相互印证。
由此可知，活动现场只有花十元兑换卡片才有资格参与抽奖，退还的也仅仅是十元兑换卡片的费用。
被害人钱某福在第一次询问笔录中陈述（卷二第44页）：“那个推销员还在现场推销一款洗脚粉，售价是100元6盒，我决定花100元购买6盒”；钱某福在第二次询问笔录中陈述（卷二第49页）：“然后他们推销洗脚粉，说冬天拿洗脚粉泡脚对身体有好处，洗脚粉是100元6盒，我当时身上只有80元，他就卖给我5盒洗脚粉”；被害人叶某友在第三次询问笔录中陈述（卷二第73页）：“第二天我没有带卡，忘记了，这10元钱没有退给我”；被害人殷某友在第二次询问笔录中陈述（卷二第87页）：“那天他们还买了许多除污粉（110元6包）”；证人陶某荣在第一次询问笔录中陈述（卷二第162页）：“我也拿两百元抽了两箱白酒”；证人陶某荣在第一次询问笔录中陈述（卷二第170页）：“我也拿两百元抽了两箱白酒”；证人殷某枝在第一次询问笔录中陈述（卷二第176页）：“他们就推销一种粉，我现在叫不出粉的名字，洗各种各样的污物，正好芳友一个不锈钢的杯子怕死人的，用这个粉洗了一下，雪白干净的，要我们买十块钱的扉子，再加50块钱买三包，我没有买，有的人买”；被害人潘某华在第一次询问笔录中陈述（卷二第196页）：“也介绍了白酒，讲那酒好喝，是200元8瓶，也有人买了，我没有买”；被害人尤某森在第一次询问笔录中陈述（卷三第78页）：“从现在看来是的，但在活动过程中有些产品是收钱的，如保健腰带、酒、还有就是净水器。保健腰带一开始也是说赠送，经过他们对产品介绍后要的人很多，后来他们就说现场没有准备这么多，既然大家都想要我还得空运过来，运费很贵，大家不行就一起平摊一点运费了，想要就拿二十元买张卡，明天过来领，这个钱就没退了”；被害人耿某喜在第一次询问笔录中陈述（卷三第91页）：“前一天买了卡的人去买酒，有很多人就拿卡取买酒，买一箱酒付200元钱，然后姓潘的说再送一箱，等于有一箱酒是赠送的没有收钱，我花了400元钱买了两箱酒，送了我两箱，总共四箱”；
由此可知，活动现场售卖的洗脚粉、除污粉、保健腰带、白酒均需要花钱购买，并非活动中的所有物品均为免费赠送。
二、起诉书指控被告人“以做实验的方式虚构当地村民的饮用水已被污染，虚构所销售的净水机能净化水质，治疗疾病的功能”与事实不符。
各被告人均当庭供述所做实验均为自来水与经净水机处理过的水的对比实验，没有虚构当地饮用水被污染。本案中仅有少数被害人陈述，被告宣称当地的水有绿色浮萍，水被污染了，没有任何证据证明被告人宣传当地的饮用水被污染，大多数证人被害人均陈述，被告人仅仅是宣称经净水机处理过的水比自来水水质好，例如证人阮某斌在第一次询问笔录中陈述（卷二第39页）：“邻居说卖净水机的人来了有两三天……第二天开始给老年人讲解饮用水的安全问题，现场演示老年人带来的水里面有杂质，饮用后不安全，经过他们卖的净水机处理后，水变清了，可以直接喝”。众所周知农村地区因为农药化肥等多种因素，自然水源被污染是客观存在的事实，而经过净水机处理过的水，水质优于自来水也是客观事实，被告人所做对比实验均为真实实验，并未虚构事实。
各被告人均当庭供述没有宣称净水机有治疗疾病的功能。被害人尤某森在第一次询问笔录中陈述：“二是活动对产品（净水器）的宣传，称通过他们的净水器出来的水负有磁性，对人体有好处，使用两年一般的小病都能喝掉，对高血压特别有好处，但没有说能治病”。此外大部分被害人陈述，被告人只是宣传净水机出来的水对身体健康有好处，而指认被告人宣传净水机能治病的被害人仅有少数几个。
根据现有证据不能证明被告人宣传净水机有治疗疾病的功能，即使确有其事，上述宣传也只是对产品功能的虚假夸大宣传，目的是为了赢得交易机会，被告人的虚假宣传行为并未针对被害人本身而是针对产品，虚假宣传的内容是夸大产品或服务本身的质量、性能，并不针对消费者本人的情况。虚假宣传只能通过产品影响消费者，继而获取钱财。本案中对于产品功能的虚假宣传属于民事欺诈，不构成诈骗罪。
三、起诉书指控被告人潘某梅“谎称免费赠送空气净化器、净水机给村民，使村民相信购买的净水机的钱款会退还”与事实不符。
各被告人均当庭供述现场各被告人没有宣称免费赠送净水机，购买净水机的钱会退还，赠送的只是空气净化器。被害人吴某贵在第一询问笔录中陈述（卷三第6页）：“那个主持人还说今天把深圳厂方的老板也请来了，没一会一个女的上台来，说今天空气净化器免费赠送，净水机送不送由‘小杨’（即那个男主持人说了算）”；证人李某丽在第一询问笔录中陈述（卷四第74页）：“我父亲说净水机是从童铺村一个做净水机的现场买的，花了1980元钱，每天村民去都能免费领取一些小礼品，像塑料板凳、塑料盆之类的，后面几天就开始给村民讲课，讲他们宣传的净水机有这样那样的功能，市场价要5、6千元，现在下乡只要1980元”。
虽然有部分被害人陈述被告人潘某梅现场宣称免费赠送净水机，但在案的证据相互矛盾，该部分指控事实不清证据不足。
四、起诉书指控被告人“事后，部分被害人因产品质量等原因要求退货，拨打潘某斌等人提供的售后服务电话，潘某斌等人拒绝提供退货或维修服务”与事实不符。
各被告人均当庭供述提供三包服务，即出现质量问题一个月内免费更换、一年质保、终身免费维修的售后服务，本案的几十名被害人、证人没有一人因质量问题提出过维修的要求，而且被害人刘某生在第一次询问笔录中陈述（卷三第65页）：“去年7月份也是这班人来到村里搞活动，当时也买了一台，是索怡牌净水器。今年他们这班人过来，我还跟他们说叫把之前买的净水器清洗一下，因为之前他们承诺每年免费清洗一次，换滤芯要支付费用，滤芯价格不等”；被害人殷某友2018年就在被告处购买过一台净水机（卷二第88页），如果没有售后服务根本不可能再次购买。本案中只有证人阮某长的儿子阮某斌觉得自己父亲买贵了才报警要求退货并成功退款（卷二第37页），证人李某国的女儿李某丽觉得自己父亲买贵了才拨打12315要求退货并成功退款（卷四第74页），被害人胡某祥的儿子打电话举报要求退货并成功退款（卷二第121页），被害人李某军让儿子拨打市长热线投诉要求退货（卷四第22页），被害人陶某荣买了两台退了一台（卷二第162页），指控潘某斌等人拒绝提供退货或维修服务事实不清证据不足。
诈骗罪中商品仅仅是嫌疑人用来获取被害人信任的工具，无法形成正常的交易。正常的交易，卖方除了按照约定交付标的物外，基于诚实信用原则，还需承担相应的附随义务，目的在于最大化的满足当事人的利益。例如商家提供的商品售后服务、接受消费者的投诉处理，这些都是行为人积极全面履行交易义务的表现。如果行为人在交付标的物后，以各种方式逃避承担其附随义务，对于消费者的投诉维权寻找各种理由推诿，满足于实现“一次性交易”获取钱款，则行为人非法占有的目的较为明显。而本案中被告人提供售后服务，积极处理消费者投诉，并未超脱真实交易的范畴，显然不具有非法占有的目的。
五、交易事实存在，被害人系自愿购买并未陷入错误认识。
证人阮某斌在第一次询问笔录中陈述（卷二第39页）：“邻居说卖净水机的人来了有两三天……要是有人愿意买的话就给老年人发号，说他们是厂家派过来搞活动的，一台净水机原价5000元，活动期半价2500元，老人可以凭发的号，带一件家里的废弃电器过来，一件废弃电器可以折抵500元，第三天就是老人付钱购买净水机，他们上门安装”；证人阮某斌的母亲殷某枝在第一次询问笔录中陈述（卷二第174页）：“我们都晓得他们是卖净水器的……之后就讲价格，起步价是5千多，七算八算的到了2480元，说拿了一件旧电器是1980元……钱某福（音）夫妻两在我边上，他买了，我就说不知好不好，礼福老婆说买吧，我就问老头子意见，老头子说你要买就买吧，我就跟他们说买一台”；被害人钱某福、叶某友在三次询问笔录中均陈述自己系自愿购买、被告人也明确告知了净水机的售价（卷二第43页、第63页）；被害人唐某金在第一次询问笔录中陈述（卷二第101页）：“一个老奶奶说要买问多少钱，他们说要5900元，还有国家补贴等，然后七算八算的到了2480元，然后说用一件旧家电换是1980元，再是用旧净水器换就是1680元，我家有一台旧的我就买了”；被害人钱某舜在两次询问笔录中均陈述自己系自愿购买、被告人也明确告知了净水机的售价（卷二第147页）；被害人唐某胜在第一询问笔录中陈述（卷二第182页）：“一是他们宣传这个净水器优惠力度大，厂家五千多的现在只要一千多，第二个就是他们说这次的净水器比以前省水，我就购买了”；被害人尤某森在第一次询问笔录中陈述（卷三第77页）：“我之所以购买时基于两个方面考虑：一是产品价格也不贵，1980元还送一床被子、一个空气净化器和十根净水器滤芯；二是活动对产品（净水器）的宣传……主要原因还是他们宣传的净水器的水对人体有好处”；被害人殷某华在第一次询问笔录中陈述（卷三第134页）：“我本人患有高血压、尿毒症，他们宣传说使用他们净水器会对这些病取得一定治疗作用；第二就是价格比网上的便宜”；被害人李某龙在第一询问笔录中陈述（卷三第180页）：“我老婆一直吵着说那个净水器多好多好，我没办法，就花了1980元买了那台净水器”；被害人殷某友在第二次询问笔录中陈述：“姓潘的等许多人来了……带了净水器来卖……我家有一台净水器是老客户又便宜300元，最后要1680元……当天就安装，我只有1000元现金，钱医生（钱某舜）在场，他认识姓孙的，他对姓孙的说，剩下的钱以后把，他担保，然后他们就安排人到我家安装了净水器”，如果被害人殷某友真的认为净水器是赠送的，1980元第二天就会返还，那为什么还要请人担保说剩下的钱后面会支付了？显然被害人殷某友的主观认知就是购买，并未陷入错误认识。
六、被害人反应违反常理，被害人的陈述自相矛盾，无法逻辑自洽。
本案中有多达四十多人购买了饮水机，如果被害人真的陷入错误认识，认为净水机系免费赠送，相信钱款第二天会返还，那么在发现被欺骗之后为什么没有一个人报警诈骗？只有证人阮某长的儿子阮某斌觉得自己父亲买贵了才报警要求退货（卷二第37页），被害人钱某舜在第一询问笔录提到，阮某长买回家后当场就退掉了，如果阮某长真的以为是赠送的，完全没有理由要求当场拆机退款啊，阮某长应该明明白白的告诉他儿子净水机是赠送的，1980元第二天会退还。此外还有证人李某国的女儿李某丽觉得自己父亲买贵了才拨打12315要求退货（卷四第74页），被害人胡某祥的儿子打电话举报要求退货（卷二第121页），被害人李某军让儿子拨打市长热线投诉要求退货（卷四第22页），如果他们真的以为是赠送，完全可以光明正大的报警诈骗啊，可见他们的主观认知就是购买，并不认为是赠送。
本案中多名被害人陈述自己每月的收入仅仅几百元，1980元相当于他们一年的收入，需要存很久，那么在发现如此“巨款”被骗的情况下，为什么没有任何一个人报警诈骗了？
被害人殷某华在笔录中（卷三第134页）先是陈述购买是因为净水机价格比网上便宜，之后又陈述以为是免费赠送才买的：被害人刘福建在笔录中（卷三第144页）先是陈述以为免费赠送，之后又陈述购买是因为价格比网上便宜。既然以为是免费赠送又为什么会在网上比较价格？显然前后矛盾，无法自圆其说。
被害人陶某荣在笔录（卷二第162页）中先是陈述自己买了两台，过了几天到贵池城里找姓潘的手下退了一台，并把被子空气净化器等赠品都退了，之后又陈述以为买净水机的钱会退，因为之前买东西的钱都退了，感觉自己被骗了。如果陶某荣真的认为净水机是赠送的，干嘛还要过几天去找被告拆机退款其中一台了，真以为是赠送的就应该光明正大的要求退款两台净水机的费用，而且不应该退还机器，事实只能是陶某荣并未陷入错误认识，她的本意就是购买，是公安机关让她觉得自己被骗了而已。
本案中虽一部分被害人陈述，因为之前抽奖的十元钱不管中不中奖都会退，就以为1980元也会退，但显然任何正常人不会得出这一结论，再结合这部分被害人事后的反应（无人报警诈骗），显然他们并没有陷入此错误认识。
七、案涉净水器价格合理，利润并未明显超过商业利润的范畴，被告人不具有非法占有的目的，被害人没有财产损失。
案涉净水机并非政府指导价,更不是政府定价商品,而属于市场调节价范畴。根据《价格法》规定,此类商品价格由经营者自去制定。而且案涉净水机在网上的售价显著高于1980元，1980元的销售价格反而更加优惠，被害人没有财产损失。因此,公诉机关机械的将案涉净水机的进价与销售价格对比，认定为获取暴利,并进而认定为诈骗犯罪,明显与市场经济条件下的价格政策不符。
诈骗罪中嫌疑人的目的是通过及其低的成本换取高额的利益，而民事欺诈中对产品虚假宣传主要是为了赢取商业机会，因此其谋取的利益应当不能超过明显超过商业利润的范畴，如果实际价值相对于交易价格明显较低甚至可以忽略不计，那么，行为人谋取的就是超额暴利，而所谓的商品仅仅是为了骗取被害人信任使用的道具，本案显然不属于这种情形。
例如在吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院审理的（2020）吉24刑终75号案件中，嫌疑人以冒充专家、大夫，虚夸产品功效，订购有优惠的名义，骗取被害人的信任，使被害人产生错误认识即认为所出售的性保健品为正规厂家生产的产品，因此法院认为：各被告人的行为并非以出售商品收取对价货款为目的，而是虚构事实的方法骗取钱款，依法应按诈骗罪追究刑事责任。
八、潘某梅不在民生村现场，不应对该部分承担责任。
各被告人均当庭供述潘某梅不在民生村现场，而且民生村没有采取抽奖的方式，仅以旧换新方式销售。民生村的所有被害人也没有人指认潘某梅在场，民生村的被害人陈述也能够印证被告人在民生村没有采用抽奖的方式，仅以旧换新方式销售。
九、全国类似案件以虚假广告罪定罪，但本案涉案金额不足十万元，所有不够成犯罪。
诈骗罪是指以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取公私财物，数额较大的行为。虚假广告罪是指广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的行为。客观表现上虚假广告罪中的“虚假宣传”，本质上均属于虚构事实、隐瞒真相、欺骗他人的行为，与诈骗罪的客观表现有所重合，界限模糊。虚假广告中的虚假行为更多的是表现在对产品“功能”、“质量”、“效果”的夸张性宣传（或者虚假宣传），其最终的目的是为了销售产品，而不是以零成本或者极其低廉的成本换取高额的回报。区分两罪的关键在于认定行为人的主观心理状态是否具有非法占有的目的，若有，构成诈骗罪，若无，则应以虚假广告罪论处。
例如，在江山市人民法院审理的（2020）浙0881刑初17号案件中，2016年3月至2019年1月期间，娄某及商行员工通过打电话、发传单、顾客推荐等形式，聚集顾客到商行二楼、江山君悦酒店等地参加产品推销会，每次参会人员在20至100多名不等，娄某以口头宣讲、播放视频、一对一介绍等方式对产品进行广告宣传，同时采取买一送一或者送二，参与旅游，免费领取米、油、鸡蛋等促销方式诱使参会人员到商行购买保健品。而嫌疑人在销售的过程中，虽然存在虚假宣传的行为，但是，并未超脱出真实交易的范畴。因此，法院认定嫌疑人利用广告对商品作虚假宣传，其行为已构成虚假广告罪。
江苏省启东市人民法院审理的（2020）苏0681刑初170号案件中，刘某明知售卖的“苗王蛇酒”系普通食品酒，为牟取非法利益，在会场通过宣讲、播放视频等方式虚假宣传“苗王蛇酒”可以治疗高血压、脑梗塞、类风湿性关节炎等各种疾病，并以每瓶人民币290元的价格向村民销售。至2018年6月，刘某通过上述手段共销售该“苗王蛇酒”计894瓶，销售额计人民币259260元。而法院在审理该案过程中认为：刘某违反国家规定，利用广告对商品作虚假宣传，情节严重，其行为已构成的是虚假广告罪。
十、本案属于民刑交叉案件,应严格区分罪与非罪,谨慎入刑。
作为可撤销民事行为的民事欺诈行为与刑法规定的诈骗罪有所区别。前者为民事违法,后者为刑事犯罪。本案即使起诉书指控属实,也仅属民事违法行为,并未构成刑事犯罪,理由如下：
1、本案并未无对价骗取受害人财物,不存在实质性欺诈,不构成诈骗罪。2、购买净水机是一项民事活动,如确实存在欺诈行为,被害人完全可以请求撒销该买卖净水机的民事行为,或者向价格管理、市场监管部门举报,有着多条救济途径。也就是说,本案涉及的纠纷,有着多部民法、行政法可以调整与规制。相反,将此类情况,作为刑事责任追究,明显混淆了罪与非罪的界限,扩大了打击面,也泛化与滥用了刑法的功能。
十一、被告人在看守所内的讯问笔录应当作为非法证据予以排除。
辩护人经过多次会见和阅卷之后了解到，本案的各被告人、另案处理的各犯罪嫌疑人关于饮水机的销售细节的供述存在诸多不同，同一被告人的前后供述差异巨大，足以影响本案罪与非罪的定性，不能排除公安机关讯问过程中存在诱供、不如实记录等非法取证的情况。
《刑事诉讼法》第一百二十三条规定：侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行，保持完整性。《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》第五条规定：在办理刑事案件过程中，在看守所讯问或者通过网络视频等方式远程讯问犯罪嫌疑人的，应当对讯问过程进行录音录像。
根据法律规定上述讯问在看守所内进行，讯问过程应当同步录音录像，公安机关却没有录音录像，违反法律的强制性规定，程序违法，所以被告人在看守所内的讯问笔录作为非法证据排除。
综上所述，辩护人认为本案事实不清证据不足，不构成诈骗罪。请求法庭依据事实、证据和法律宣告被告人无罪。
辩护人：沈楚雄
2023年3月12日
2023年3月12日