沈楚雄，安徽金亚太（芜湖）律师事务所合伙人，刑事辩护中心副主任
2、案情简介：
公诉机关指控：2019年8月至2020年3月被告人林某等七人通过网络大量买卖公民个人手机号码情节特别严重，应以侵犯公民个人信息罪追究刑事责任，其中林某是从犯，位列第7被告。全案被告人认罪认罚，公诉机关对最后四名被告建议适用缓刑。2021年3月10日一审法院判决第5被告三缓五、第6被告三缓四、第7被告即林某两年实刑。
3、辩护进程：
一审阶段林某并未委托律师，法院阶段指派法律援助律师，一审宣判后林某家属见未适用缓刑，随即委托沈楚雄律师担任其二审辩护人。辩护人会见林某了解案情之后，依旧困惑不解，一般情况下，认罪认罚建议适用缓刑案件，法院判决改变量刑的情况极少出现。案件移送二审法院后，辩护人随即赴法院阅卷，发现2021年3月1日一审法院向公诉机关出具调整量刑建议函，文中载明，根据第3被告和第7被告即林某在公安机关供述，二人获得他人信息后进行诈骗活动，虽未查实，但不宜对林某适用缓刑，建议公诉机关调整。后公诉机关机关并未调整对林某的量刑建议。至此，辩护人终于知道了一审法院未对林某宣告缓刑的原因，二审辩护意见即围绕此展开。2021年4月18日辩护人向二审法院提交书面辩护意见，二审法院未开庭书面审理。
4、办理结果：
2021年4月22日二审法院裁定维持原判，二审裁定中载明：林某虽属于从犯，但其不仅参与侵犯公民个人信息犯罪，还帮助第3被告群发信息用于诈骗，显然不符合缓刑适用条件，一审未对其宣告缓刑，符合法律规定。
5、案件亮点：
本案虽然上诉失败，但其中的焦点问题，即未查实的犯罪（疑罪）能否作为量刑情节,值得探讨。
辩护词
尊敬的合议庭：安徽金亚太（芜湖）律师事务所接受被告人林某的委托，指派我担任其辩护人。现根据案件事实，结合有关法律规定，发表辩护意见如下：
一、一审法院基于有未查实的犯罪，而未对林某宣告缓刑于法无据。
1、一审法院2021年3月1日出具给公诉机关的调整量刑建议函载明，根据林某和第三被告的交代，二人获得他人信息后进行诈骗活动，虽未查实，但不宜对林某适用缓刑，而公诉机关并未调整对林某可适用缓刑的量刑建议。
2、我国刑事诉讼法规定的法定证明标准是“证据确实、充分”。新《刑事诉讼法》解释第72条第2款延续了旧《刑事诉讼法》解释第64条第2款的规定，均表述为“认定被告人有罪和对被告人从重处罚，应当适用证据确实、充分的证明标准”。
《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第52条也采取了同样的立场，其中规定“量刑证据存疑的，应当作出有利于被告人的认定”。
3、张明楷《刑法学》（第五版）第13章刑罚的裁量第4节量刑方法，论述影响责任刑的情节，专门论述了疑罪，认为根据认定犯罪的证据标准以及事实存疑有利于被告人的原则，只能否认疑罪的存在，不能将疑罪作为从重处罚的情节。（第592页）
4、本案中一审法院将未查实的犯罪作为量刑情节考虑系重复评价。林某和第三被告二人获得他人信息后进行诈骗，如果查证属实则属于牵连犯，应该从一重罪处罚。本案中正因为该犯罪情节未查实，而以手段行为即侵犯公民个人信息罪处罚，量刑时又将未查实的结果行为作为量刑情节考虑属于重复评价，违反法律规定。
5、将未查实的犯罪作为量刑情节考虑违反罪刑法定原则、罪刑相适应原则、惩罚与教育相结合原则、疑罪从无原则。
6、将未查实的犯罪作为量刑情节考虑违反《刑法》第67条如实供述自己的罪行可以从轻处罚的规定。
二、一审法院未对被告人林某宣告缓刑违反认罪认罚从宽制度。
1、林某认罪认罚，公诉机关对其建议缓刑，量刑建议并无明显不当，按照《刑事诉讼法》第201条的规定，法院应当采纳量刑建议。
2、《刑事诉讼法》解释第354条规定：“对量刑建议是否明显不当，应当根据审理认定的犯罪事实、认罪认罚的具体情况，结合相关犯罪的法定刑、类似案件的刑罚适用等作出审查判断。”
3、《刑事诉讼法》解释第355条规定：“对认罪认罚案件，人民法院一般应当对被告人从轻处罚;符合非监禁刑适用条件的，应当适用非监禁刑;具有法定减轻处罚情节的，可以减轻处罚。”
三、全案7名被告，林某排名最后，一审法院对第5被告判三缓五，第6被告判三缓四，而对林某宣告两年实刑，同案比较，量刑失衡，违反法律规定。
1、《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》规定了确定宣告刑的方法：“（4）综合考虑全案情况，独任审判员或合议庭可以在20%的幅度内对调节结果进行调整，确定宣告刑。当调节后的结果仍不符合罪责刑相适应原则的，应提交审判委员会讨论，依法确定宣告刑。（5）综合全案犯罪事实和量刑情节，依法应当判处无期徒刑以上刑罚、管制或者单处附加刑、缓刑、免刑的，应当依法适用。”
2、张明楷《刑法学》（第五版）第13章刑罚的裁量第4节量刑方法，论述宣告刑的确定时认为：“在共同犯罪案件中，法官分别对各被告人确定了责任刑与预防刑之后，会权衡对各被告人所宣告的刑罚是否协调，防止宣告刑的不公平、不合理。”（第598页）
四、林某符合缓刑的适用条件。
1、林某具有从犯、坦白、认罪认罚的量刑情节，表明其真心认罪悔罪，不具有再犯危险。
2、一审宣判后林某委托家属缴纳了罚金，表明其认罪悔罪的态度。
3、林某一贯表现良好，没有前科劣迹，案发至今已经羁押近一年，感受到了法律的威严。
4、林某家庭困难，父母年老，妻子在家务农，独自一人抚养小孩赡养父母，家庭经济难以为继。
5、张明楷《刑法学》（第五版）第13章刑罚的裁量第4节量刑方法，论述预防刑的裁量时认为：“预防刑裁量的另一个重要内容，是刑罚的具体形态的决定，即在具备适用缓刑的前提条件下，是判处实刑还是宣告缓刑。实质的标准显然是特殊预防目的及其实现条件：如果没有再犯罪的危险，原则上就应当宣告缓刑。”（第594页）
综上所述，辩护人认为一审法院的判决错误，请求二审法院改判并对林某宣告适用缓刑。
辩护人：沈楚雄
2021年4月18日
2021年4月18日