无罪之缓刑｜李晏、沈楚雄律师承办涉案金额上千万“民族资产”诈骗

1、承办律师：
李晏，安徽金亚太（芜湖）律师事务所主任
沈楚雄，安徽金亚太（芜湖）律师事务所合伙人，刑事辩护中心副主任
2、案情简介：
公诉机关指控：2009年以来，被告人谢某受自称陈立夫外甥的“林金狮”指使，负责推广“民族资产解冻”类虚假项目并收取钱财，一些犯罪分子编造“接收海外民族资产”等各种虚假项目，指使谢某组建团队推广虚假项目，后谢某利用上线犯罪分子伪造的国家机关公文、证件，以小投入能获得大回报为诱饵，伙同被告人朱某、李某、要某通过微信层层发展下线，裂变式传播，至2018年7月，谢某团队发展会员近十万人，形成以谢某为总团队长，朱某、李某、要某为大团队长，要某兼任总统计，朱某2、曾某为朱某团队统计，董某、赵某为李某团队统计，王某为要某团队文秘、督察，魏某为要某团队统计，大团队下设多个小团队并有对应的小团队长、统计、督察等多个层级的组织架构。谢某收取会员报单费10350639元，输送给上线犯罪分子10075560元，截留款项从中牟利或挪作他用。董某、赵某作为李某团队的统计，明知上述项目虚假，任积极参与统计报单人数，收取报单费用，且董某截留款项从中牟利1200元，造成团队会员被骗5177690元。
3、简要辩护进程：
2019年3月2日董某因诈骗罪被安徽某地公安刑事拘留，3月3日沈楚雄律师接受董某家属委托，经了解该案件为公安部督办案件，刑拘50多人，后因为扫黑除恶急需警力，公安、检察院提前沟通，大团队以下的小团队成员均不追诉，2019年4月8日董某等十余人被批准逮捕，此后案件两次退回补充侦查，辩护人多次与检察院沟通未果，2019年底检察院对董某建议量刑6.5年至7.5年，辩护人在与董某沟通后，拒绝签署认罪认罚。
2020年1月15日案件起诉至安徽某地法院，2020年7月公诉人再次联系辩护人要求签署认罪认罚，辩护人拒绝。
2020年8月7日开庭，辩护人出庭做无罪辩护，全案13名被告，9人认罪认罚，仅董某、朱某2两人坚持自己无罪，另两名没有认罪认罚的被告认罪只是量刑过重没有签署，法院安排两天开庭时间，辩护人庭审第一天先申请调取董某讯问同步录音录像，第二天公诉人回复全案没有同步录音录像，基于此沈楚雄律师与朱某2的辩护人大成所郭宝生律师、关永旺律师提出非法证据排除申请，法院中止审理。
2020年10月17日第二次开庭，沈楚雄律师与朱某2的辩护人大成所郭宝生律师、关永旺律师坚持无罪辩护，其余被告人及辩护人均认罪认罚。检察院当庭建议对董某、朱某2判处7.5至9.5年。庭审结束后，法官当庭表示认罪认罚的被告人提前交纳罚金会大幅度降低量刑。
2020年11月20日，法院以诈骗罪判处董某和朱某2有期徒刑3年半，而与董某和朱某2情节相同的被告人赵某和曾某在量刑建议6.5至7.5年的情况下被法院判处缓刑，全案其余被告人均量刑大幅度降低。
一审宣判后，家属决定委托李晏律师、沈楚雄律师代理二审，辩护人分析形势后认为，董某、朱某2、赵某、曾某这四人情节相同，赵某、曾某仅仅因为认罪认罚被判处缓刑，因此辩护人调整诉讼策略，请求在二审阶段认罪认罚，经过沟通检察院在二审开庭前同意认罪认罚并给出缓刑的量刑建议，2021年4月7日，二审开庭，辩护人请求法庭考虑认罪认罚情节改判缓刑。
4.办理结果：
2020年4月16日，安徽某地中级人民法院以诈骗罪改判董某有期徒刑3年缓刑5年。4月28日董某释放，羁押788天的董某重获自由。
5、案件亮点：
本案是一起实质无罪案件，诉讼策略的选择尤为关键。一审开庭时，被告人已被羁押近两年，全案13名被告，9人认罪认罚，仅董某、朱某2两人坚持自己无罪，二人的量刑建议是7.5至9.5年，在绝大多数被告人及辩护人放弃的情况下，沈楚雄律师、郭宝生律师、关永旺律师坚持做无罪辩护，并准确的找到了全案讯问没有同步录音录像的重大程序违法，从而提出非法证据排除申请，一审法院虽然驳回非排申请，但在判决中对全案被告人大幅度降低量刑，从而使董某、朱某2在二审中争取缓刑成为可能，二审中董某认罪认罚改判缓刑，重获自由。朱某2在郭宝生律师、关永旺律师告知其认罪就能重获自由的情况下，依然坚持自己无罪，劝自己的律师要相信法律，值得所有法律人沉思。
一审判决书

二审判决书

释放证明和律师会见记录
尊敬的合议庭、国家公诉人：
安徽金亚太（芜湖）律师事务所接受被告人董某的委托，指派我担任其辩护人。现根据法庭查明的事实，结合有关法律规定，发表辩护意见如下：
一、董某不构成诈骗罪。
1、董某没有虚构事实隐瞒真相，供述是被刑讯逼供而且自相矛盾，证据卷5第59页董某说：“其实宣传的项目和说的话都是假的，都是骗群里的人的，有人相信就会报名”，同一份笔录证据卷5第63页董某说：“但是在李某这边之后至现在，我也犹豫过，但是我没有确定，现在我确定了这就是诈骗钱”，证据卷5第77页董某说：“我帮李某搞这些项目的过程中，发现了许多疑点，也怀疑过这些项目是假的，是骗老百姓的。不过我抱着侥幸心理，假如有一个是真的，我下辈子就不用愁了”，关于董某到底是事先就知道这是骗局还是被抓后才知道，在同一份笔录以及前后的数份笔录中的供述都是自相矛盾的。
董某的供述不是真实意思的表示，董某自己都是被骗的，直到被羁押几个月后在看守所内看到新闻联播才知道自己被骗了，起诉书指控董某明知上述项目虚假不能成立；
董某不具有非法占有的目的，起诉书指控董某牟利1200元，造成团队会员被骗5177690元，不能成立，银行流水显示董某转给谢某2093202元，面对如此此巨款，董某仅仅牟利1200元违反常理，更何况涉案资金大部分是微信转账，微信提现要收取千分之一手续费，董某实际上自己还贴钱，这一点本案的其他被告人都有相关供述，公诉人在明知这一点的情况下，依然指控董某牟利1200元实在匪夷所思；董某的手机被公安机关扣押，手机里有董某和李某的所有聊天记录，李某有一次曾经给董某转账12000元，董某直接拒收了，办案单位曾在提审董某时询问相关情况，但是并没有如实记录在笔录当中，显然董某不具有非法占有的目的，相关聊天记录请法庭予以核实。
二、本案事实不清证据不足，在案证据相互割裂，不能形成完整证据链。起诉书指控谢某团队发展会员近十万人，涉案金额一千多万元，然而证据材料中除了上述被告人却仅有34名证人证言、12名被害人陈述（证据卷12其中张某、胡某均表示没有参加过），无法确认近十万被害人是否真实存在，是否有代缴或是重复计算；书证和电子证据中也仅有部分人员的银行明细和微信记录（第二次补充侦查卷第五页），没有微信支付宝交易明细，无法证明涉案资金来源，不能确认涉案资金就是被骗资金；被害人陈述没有对应的转账记录支撑，无法确认真实性，在案的被害人没有一个有完整的银行转账记录形成完整的资金链证据链，指向资金最后流向了谢某，不能排除其他可能；
本案会员的发展都是熟人之间的相互介绍，微信只是大家之间相互沟通的渠道，因此不是电信网络诈骗，不能适用相关司法解释，更何况电信网络诈骗的司法解释也是要求在被害人无法查证的情况下，才能结合全案证据对于金额予以认定，而本案中有详细的人员名单，完全具备查证核实的客观条件，因此即使公诉机关指控的诈骗罪名成立，也只能认定找到被害人的部分金额，其他金额不能认定。
三、董某在本案中的地位和作用。董某自己供述她不是李某团队的总统计，赵某才是总统计，董某是赵某的下级，这与李某、赵某供述相矛盾，鉴于李某、赵某的特殊关系，相应的银行流水也显示董某转给谢某2093202元，而李某团队的涉案总额是5177690元，从资金的流向就能看出董某并不是总统计，同时综合全案证据不能认定董某是李某团队总统计；
董某没有宣传、发展、管理过会员，只是技术性的报表统计工作，干这个工作也是因为董某是高级会计师且退休在家，但案后也积极配合调查；
如果认定董某有罪，那么我们认为在本案中团队长的作用危害性更大，而奇怪的是公安机关的情况说明却认为团队长们情节显著轻微不认为是犯罪（第二次补充侦查卷第五页），公诉机关也没有起诉团队长们，实在匪夷所思；
四、两高一部《关于依法惩治民族资产解冻类诈骗及相关犯罪的意见》文件效力的问题。公诉人认为该份文件是司法解释，我们不能认可。我们认为该文件只是内部文件，没有对外刊发，不为社会公众所知，该文件的内容也违背和超越了刑法的规定，不具有法律效力；该文件的文号是公通字【2019】25号，从文号看是公安部所刊发，行政解释是指由国务院及其主管部门针对不属于审判和检察工作中的其他法律的具体应用问题以及自己依法制定的法规所进行的解释。从该文件的内容看显然不是行政解释。而司法解释是指最高人民法院和最高人民检察院针对审判和检察工作中具体应用法律问题所进行的解释，应该统一编排最高人民检察院和最高人民法院司法解释文号，并报送全国人民代表大会常务委员会备案。显然该份文件也不是司法解释。
即使公诉机关认为该文件具有法律效力，本案案发是在2019年3月，而该文件的刊发时间是2019年8月8日，根据刑法法不溯及既往、从旧兼从轻的原则，不能适用本案；
五、本案程序违法，在案所有被告的讯问均没有同步录音录像，法庭应当排除非法证据而没有排除。
《刑事诉讼法》第一百二十三条规定： 侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。 录音或者录像应当全程进行，保持完整性。
《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》第四条对下列重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音录像：（五）其他故意犯罪案件，可能判处十年以上有期徒刑的。
《最高人民法院关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第24条第二款：对于法律规定应当对讯问过程录音录像的案件，公诉人没有提供讯问录音录像，或者讯问录音录像存在选择性录制、剪接、删改等情形，现有证据不能排除以非法方法收集证据情形的，对有关供述应当予以排除。
《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第八条：采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。
除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。
《人民检察院刑事诉讼规则》第五百六十七条　人民检察院应当对侦查活动中是否存在以下违法行为进行监督：
（一）采用刑讯逼供以及其他非法方法收集犯罪嫌疑人供述的；
（二）讯问犯罪嫌疑人依法应当录音或者录像而没有录音或者录像，或者未在法定羁押场所讯问犯罪嫌疑人的；
六、董某没有前科劣迹，父母已经八十多岁，如对其量以重刑，有可能不能陪伴父母走过人生最后的日子，也有违刑法罪责刑相适应的原则；董某是出版社事业单位退休，如认定其有罪将取消其退休待遇；
综上所述，我们认为董某其实是被害人而不是被告人，如果对其量以重刑不仅是她个人的悲剧，也将给的她的家人带来毁灭性大打击；希望法庭能够遵循事实与法律，依据在案证据，不放过一个坏人也不冤枉一个好人，遵循每个法律人心中的信仰做出公正的判决。
此致