对此,芜湖刑事律师认为,不能因执行共同销赃的甲与上下游犯罪构成共犯,就把丙判定为甲的共犯,进而将只负责销赃的丙也评定为“事先同谋”而成为上下游违法犯罪的共犯。在具体的司法实践中,应从三个方面把握掩饰、隐瞒犯罪所得与上游犯罪是否构成“事前通谋”问题:
一,“事前通谋”必须在上游犯罪结束前发生。根据刑法理论,共同犯罪的主观方面要求共同犯罪人之间必须有共同的犯罪意图和有趣的联系,这必须发生在犯罪完成之前。也就是说,在上游罪犯和隐藏着犯罪所得的行为者之间,在实施上游犯罪之前,应该就犯罪后隐藏、转移、收购赃物等进行意思的联络。如掩饰、隐瞒犯罪所得行为人是在上游犯罪既遂后才进行意思联络的,则不属于“事前通谋”。当然,如果有证据证明犯罪所得行为者和上流犯罪者长期稳定,形成了默契的合作关系,就必须认定双方都存在着“事前共谋”,以共犯论处。
二,“事前通谋”的上游罪犯必须是执行犯。隐瞒或隐瞒犯罪所得的行为者,必须与直接上游的犯罪执行犯“事前共谋”设立共犯。 只把隐藏、贩卖赃物和非执行犯勾结起来,主观上间接地知道上游的犯罪,但如果不知道执行犯有多少人,犯罪对象有多少人,就不能认定为“事前勾结”,不能成立共同犯罪。
三,“事前通谋”的内容必须有明确性。掩饰、隐瞒犯罪所得行为人在事前与上游犯罪分子进行的犯意联络,不能是笼统的、概括的,应当是明确的、具体的。所谓具体的、明确的,并不是指掩饰、隐瞒犯罪所得行为人要对上游犯罪的时间、地点、方法、目标等具体情节有全面了解或参与共谋,但是不能将仅是笼统地知晓上游犯罪分子要实施侵财类犯罪、概括地承诺事后收购赃物的行为认定为共犯。从而,要成立共犯,二者之间的通谋内容至少应当涉及到上下游违法犯罪方式、赃物种类、收赃方式、收赃价格等内容。比如,盗窃犯罪分子事先向收赃人透露了明确的犯罪对象,如车辆、电缆、电子产品等,并和收赃人就收赃价格、收赃地点、收赃方式达成合意;或者收赃人明知行为人有盗窃等侵财犯罪前科,主动提出可以在事后收赃,诱发或强化了上游犯罪决意的,才可认定为“事前通谋”,进而与上游犯罪成立共同犯罪。
因此,在芜湖律师前述实例中,如果没有直接证据证明丙在乙执行偷盗前与乙有直接的犯意联系,或者对乙的上下游违法犯罪起到参加、配合、帮助的作用,而仅与参加“事先通谋”的甲有销赃、分赃的共同蓄意,则不可评定其组成上下游违法犯罪的共犯,应评定其成立掩盖、隐瞒犯罪所得罪。