无罪之实报实销｜沈楚雄律师赴四川成功辩护（附辩护词）

1、承办律师：
沈楚雄，安徽金亚太（芜湖）律师事务所合伙人，刑事辩护中心副主任
2、案情简介：
公诉机关指控：2019年8月23日，许某将刘某、赵某、梁某等人带往位于柬埔寨专门从事“杀猪盘”诈骗的鑫城国际公司，刘某和赵某担任组长，梁某是赵某所在组的组员，利用虚假身份通过网络寻找诈骗对象，通过谈恋爱等方式获取信任，将对象引向鑫城国际app进一步实施诈骗。2019年9月27日，梁某利用虚假身份添加被害人邓某为微信好友开始聊天，赵某对其聊天予以指导，后梁某回国将微信号交给赵某，赵某之后也离开，微信号交给了刘某。刘某以在虚假的鑫城国际app网络赌博平台充值可以赚钱、升级会员、借钱给母亲治病等虚假理由共骗取邓某32.1万元。许某明知上述情况，仍为上述人员提供生活保障，并按上述人员的业绩获得提成。公诉机关建议判处刘某6-8年、许某5-6年、赵某4-6年、梁某4-6年。
3、简要辩护进程：
2020年4月20日梁某被刑事拘留，4月27日被批准逮捕，案件移送检察院， 5月11日，沈楚雄律师接受家属委托介入本案，第一时间前往看守所会见犯罪嫌疑人梁某，沟通案件情况，辩护人经与梁某沟通初步认为梁某不构成诈骗罪。
辩护人随后前往检察院阅卷，深入研究全案事实和证据，制作了八万余字共136页的阅卷笔录、案例检索报告等一系列案件相关材料。
2020年7月31日起诉至法院，9月9日，梁某等人涉嫌诈骗罪一案开庭审理，辩护人出庭作无罪辩护。庭审结束后法官告知已发函给司法局要求做社区评估（这是判缓的信号），公诉机关在庭审后又重新出具了量刑建议。
4.办理结果：
2020年11月6日，四川某地人民法院以诈骗罪判处刘某四年半、赵某一年半、许某一年、梁某八个月。11月11日梁某释放，羁押八个月的梁某重获自由。

尊敬的合议庭：
安徽金亚太（芜湖）律师事务所接受被告人梁某的委托，指派我担任其辩护人。现结合庭审情况，提出以下辩护意见，供法庭参考。
一、根据现有证据，不足以证明被害人邓某的微信为梁某所添加。梁某于2019年11月20日的笔录当中，他在回答公安机关的提问时，表示他已经不记得在鑫城国际公司使用的微信账号了，只记得昵称是一个“爆炸”的符号。而被害人邓某在公安机关询问时陈述前后添加了三个该公司的微信，昵称分别是“清风醉人”、“岁月如歌”、“那时一样”，与梁某供述的不一致。此外，梁某在公安机关所做的笔录当中，前后自相矛盾，比如在2019年11月12日他向公安机关供述时，表示所添加的是四川的一个做足疗的女性。但在被四川警方采取刑事强制措施的第一份讯问笔录，也就是2020年4月17日的笔录中，梁某很明确的说他添加的这个人就叫邓某，是国家公务员。梁某也当庭向法庭表示，民警在对他进行讯问的过程中存在诱供的情况。
以下辩护意见是基于被害人为梁某添加的这个前提下所适用的，如果本案的被害人并不是梁某所添加，那梁某显然是无罪的。
二、“鑫城国际”APP仅可被认定为赌博平台，而非诈骗平台。本案所涉及“鑫城国际”APP网络赌博平台并未被查获，认定该平台系诈骗平台，缺乏客观电子数据的作为证据，无法证明该平台是人为操控还是事先设定好赔率供人赌博，本案四被告在“鑫城国际”工作仅一两个月时间，是公司的底层员工，无法触碰到公司的核心信息，他们的供述也仅仅是道听途说，主观臆测，他们实际并不知道“鑫城国际”APP网络赌博平台运作模式。四被告在今天的法审中都当庭表示并不知道“鑫城国际”这个APP是否是人为操作，或是事先设定好的，被害人是否能盈利，以及盈利能否提现，也都是不知晓的。这与他们之前在公安机关所做的供述不一致，存在着公安机关对本案4名被告诱供的合理怀疑。公诉机关仅凭四被告的供述就认定“鑫城国际”APP为诈骗平台，证据不足，缺乏其他客观证据的支撑。根据公诉机关所提交的被害人邓某提供的“鑫城国际”的玩法以及页面说明，只能够认定这个APP是一个网络赌博平台。即使该平台只有1%赢的可能， 99%都是输，也仅能说明这是赌博平台，而不是诈骗平台。因为区分两者最关键的两点就在于赌博数据是否是人为实时操控的，以及投入这个平台的资金是否能够正常提现。本案中四被告都不约而同的提到了这是诈骗是因为他们缺乏法律认知。他们在经过公司的培训后，以虚假的身份，与客户聊天，引诱客户到“鑫城国际”APP进行投注赌博。他们认为因为使用了虚假的身份，所以就是诈骗，而实际上这并不是问题的关键。我们通过检索全国各地相关的案例，经分析可以发现，公司员工以虚假的身份引诱客户在赌博平台上投注的，最终被认定的罪名都是开设赌场罪而不是诈骗罪，相关案例检索报告将在庭后提交法庭。根据现有证据只能认定“鑫城国际”APP为网络赌博平台。本案的的涉案资金应分为两部分评价，被害人开始在该平台的一系列充值投注行为，应认定为赌博，其在该平台充值的9万元实际是赌资，针对这部分金额应认定为开设赌场而不是诈骗，而之后充值的23.1万元是诈骗。
三、梁某不应对公司和刘某实行过限的行为负责。被害人邓某之后在APP上充值的23.1万元，是公司以升级会员、刘某以母亲生病由、做生意周转等理由让被害人充值。这一系列诈骗行为，实际上是公司高层以及刘某个人的实施过限的行为。刘某在今天的庭审中也表示，引诱被害人转账其实都是公司高层进行聊天操作的，他并没有参与，此类诈骗行为明显超出了梁某与他们的共同犯罪故意。根据梁某的当庭表示，他是在抖音上看到了公安机关相关的宣传才认识到了他所做的行为可能是违法犯罪，在公安机关做的供述也说进行培训之后，认识到可能是违法犯罪。如果非要认为梁某存在犯罪故意，那也仅仅是开设赌场的故意，根据刑法实行过限的理论，该行为应该由实行过限实施者也就是公司和刘某承担。
四、被害人首次充值，梁某已经离开公司。根据梁某自己供述他是在2019年9月2日到达公司，2019年10月16日离开公司，但是离开公司前的几天就没在公司上班了，他就是在这几天在宿舍休息等待回家时看见公司群里说被害人完成了首次充值，但具体是赵某还是刘某实施的他并不清楚，因为他此时已经不在上班了。法庭举证质证阶段，通过我方所提交的梁某和他姐姐的聊天记录，也能看出他是10月15日离开的。今天赵某又当庭表示被害人充值是在他跟梁某离开之后才完成的。刘某在第一次供述中说是自己让被害人完成了首次充值，但在其后的供述中又称是赵某或是梁某让被害人完成了首次充值。根据被害人自己陈述结合银行流水，可以证实首次充值是在2019年10月13日22时。综合全案证据，我们认为被害人首次充值时，梁某已经不在公司工作，也是就说被害人实际充值在平台赌博与梁某无关。
五、本案中梁某主观方面其实是开设赌场的故意，而非诈骗的故意。梁某参加的时间很短而且只是底层员工，他所认识到的骗也仅仅只是用伪装的身份寻找作案对象，将作案对象引入“鑫城国际”APP为网络赌博平台进行赌博，他不知道也不可能知道在平台上的赌博是否是人为操控还是事先设定好的赔率，所以梁某仅仅具有开设赌场的故意。本案中梁某虽然具有开设赌场的故意，但是其与被害人的沟通仅限于平常问好，也没有证据证明被害人的首次充值赌博是梁某引导，所有梁某不构成开设赌场罪。
六、梁某所实施的行为不具有期待可能性。期待可能性是指行为人在实施某一行为时，刑法能够期待行为人选择适法行为，此为具有期待可能性，反之，则不具有期待可能性。梁某在上班前的培训中，培训人员只是告诉他用伪装的身份寻找作案对象，将作案对象引入“鑫城国际”APP为网络赌博平台进行赌博。在公司上班后的几天无意中在抖音上看到公安的宣传，认识他所从事的是违法行为，就萌生去意，无奈身在异国他乡担心个人安危，护照也被公司扣押，而且身无分文，而公司又要求每天添加3个好友，于是只能每天应付差事，想着干一段时间用工资抵扣公司的赔偿，可能在机缘巧合之下添加了本案的被害人，每天也只是简单问个好而已。以至于赵某都看不下去，把手机拿过来亲自跟被害人聊天，这一点在梁某和赵某的供述中都可以证实。许某也提到，他们是在一个山区，周围有人武装看守，所以即便被害人是梁某所添加，那也不过是他被逼无奈自保的行为，想完成任务尽早拿到护照。梁某在认识到他的行为可能是犯罪的时候就想到了离开，他在之后的一段时间也只是应付差事而已。
七、公诉机关指控梁某构成诈骗罪，我们认为不能成立。成立诈骗罪主观上必须要以非法占有为目的，客观行为反映主观状态，梁某如果具有非法占有的目的又为什么要离开了？而且梁某是在宿舍内知道被害人完成了首次充值的情况下离开。虽然公安机关在给梁某的多次笔录中看似落实了他的主观故意，但其笔录的内容实则经不起推敲，梁某一方面供述说加好友聊天是为了诈骗钱财，另一方面却又说在知道其行为可能是违法犯罪后，心生去意，每天为了完成任务敷衍了事等待拿护照离开，两种说辞多次出现在同一份笔录当中，对于主观动机描述自相矛盾，有理由怀疑上述笔录梁某是在民警的诱供下所做，请求法庭不予采信，以梁某当庭供述为准。
八、梁某实施的行为不宜被定性为犯罪。公诉人在宣读公诉词的时候，说到梁某与赵某的行为属于犯罪预备，那么根据刑法的相关规定，犯罪预备可以从轻、减轻或者免除处罚。梁某是从犯，本案中梁某所实施的行为可能仅仅是添加了被害人微信，与被害人简单聊天而已，根据我国刑法第十三条“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的“但书”规定，和刑法的“谦抑原则”以及罪责刑相适应原则，不宜将被告人实施的行为定性为犯罪。
恳请法庭审慎考虑辩护人意见，依法对梁某作出无罪判决。